文｜赵立行 复旦大学法学院教授

今天我要讲的题目是《商业环境中的道德与法治》。拿到这个题目，我苦思冥想，回忆起很多我曾经接触过的和商业有关的知识，最后发现要从一个很悲观的结论开始：商业领域好像不是一个容易滋生和培育道德的地方。

商业和不道德像一对孪生子，古今中外莫不如此

从反向的角度来考虑它们之间的关系，似乎更顺理成章，可以找到很多成语来概括：利令智昏、见钱眼开、唯利是图、见利忘义、无利不起早、无奸不成商……成语是劳动人民长期智慧的结晶，没有得到普遍认同的经验不会成为成语。

再观察当下的某些舆情，其实许多都和商业的不道德有关。山东辱母案看似是伦理引起的刑事案件，但是背后原因是不规范的借贷和催债。搜索一下P2P，结果发现跑路几乎成为它的代名词。共享单车本来是受到政府和民众欢迎的，但热闹过后，现在一地鸡毛。

商业本来应该和诚信连在一起，没有诚信就没有健康的商业。但现实是商业反而和欺骗称兄道弟、如胶似漆。所以我们就会出现一个疑惑，这种现象是中国独有的吗？ 

孟德斯鸠在《论法的精神》中，对于中国商人的描写很有意思：“中国人的生活完全以礼为指南，他们却是地球上最会骗人的民族，特别表现在他们从事贸易的时候，虽然贸易会很自然地激起人们信实的感情，但是却未激起中国人的信实。向他们买东西的人要自己带秤。每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种是准确的秤，这是和那些对他有戒备的人们交易时用的。”

他接着又总结道：“中国人的贪利之心是不可想象的，但法律并没想去加以限制，一切用暴行获得的东西都是禁止的，一切用术数或者狡诈取得的东西都是许可的。”

这说明中国人对欺骗本身，并不觉得应该去规制，反而觉得欺骗是一个人能力的表现。这是来自十八世纪哲学家的评论。

孟德斯鸠不是经济学家，而且没有到过中国，却得出这样一个结论，引人唏嘘。看看今天的日常生活，我们很自然地也会联想到一些东西。比如菜场放公平秤，你在国外看到过公平秤吗？ 这仍然反映了人们怀疑商贩的诚实。

这都说明，今天中国的商界仍然充斥着不信任感。但如果我们从孟德斯鸠往前看，你会发现不分中西，几乎所有的时代对于商人的看法都是一致的。

柏拉图曾经想建一个理想城邦，提出很多条件。有一条提到：“这个城邦一定不能离大海太近，离大海太近就会使城市充满商人和小贩，培育出易变和多疑的灵魂习惯，从而使得社会变得不信任和不友好，也对全人类不信任和不友好。”

他的逻辑很跳跃，有大海就会有商人，有商人就会出现易变多疑然后影响全人类，好像商业和商人是天然的社会毒瘤。

西塞罗也说，“我们必须认为那些从批发商那里买来又直接卖给零售商而从中牟利的人也是卑贱的，因为他们如果不漫天撒谎，就不可能赚到钱。说实话，世界上没有什么比说假话更丑恶、更可耻的了。”

他的逻辑是，要赚钱就要说谎，说谎就很可耻。

到了中世纪商人有没有变好一点呢？人们这样描绘中世纪商人：“他们蔑视法律，除非法律刚好对他们有利。他们酗酒成性，唯一使他们称赞的只是那些无所顾忌、能拉开嗓门讲下流故事、引诱他们狂笑滥饮的人。这批人用他们赚来的钱大摆庸俗的宴会，宴会上喝得酩酊大醉。”

似乎商人不管赚多少钱，永远是低俗、粗俗的。

在神学眼中商人是什么形象呢？神学家说，“商人在上帝眼中很难成为一个使他高兴的人。”

上帝不高兴，性质很严重，意味着只能下地狱，上不了天堂。

因此，商业和不道德好像一对孪生子，无法分开，商业和道德似乎没什么关系。古今中外莫不如此。

商业本质决定了它不适用利他主义的道德

事实真的是这样吗？如果商业天生就是不道德的，为什么我们人类社会从农业文明、工业文明走向了商业文明？如果是道德的，为什么我们一直有“无商不奸”的印象？

其实这里隐含着一个问题，“什么是道德？”

如果我们对于商人的评价，是用传统的道德，那么商人永远只能躲在阴暗的角落里生存。因为我们是按照利他主义倾向来设定道德的，追求“付出不求回报、行善莫问功德”。如果行善为了求回报，那就很难说这个人追求善本身，因为其目标是回报，行善只是工具和手段。按照西方的话语体系，“美德本身就是对美德最重要的报答，恶德本身就是对恶德最重要的惩罚”。如果放到佛教的语境来讲，做事要“罪福并舍、空有兼忘”，只有抛却任何的功利，才能达到道德的境界。

如果按照这样的标准来要求商人的话，商人当然是不道德的。打一个不恰当的比喻，商人本来是一只猴子，你非要用人的标准评价他，他永远不可能达标。商业的性质决定它有太多的烟火气，其本身就是为了追求利润，商业的本意就是为了多赚钱，在利益面前没有道德不道德，只有合用不合用。在商业的本质面前，任何利他主义道德都是苍白无力的，甚至是对立的。

如果祭起利他主义的大旗，再成功的商人也会变得丑陋不堪。这就是为什么对商人评价很低的原因。利他主义的道德倾向，同商业利己主义道德倾向完全是背道而驰的。这样就会出现一个非常有意思的问题：商人一方面为社会做着巨大贡献，一方面要顶着奸商的恶名。进入现代社会，商业和市场经济支撑了中国大部分经济领域，商人还应该顶着恶名吗？

从世界历史上看也是如此，犹太人在欧洲商业方面做出非常巨大的贡献，但是犹太人的命运很悲惨。欧洲中世纪很多君主只要是自己国家经济不活跃就开始发告示吸引犹太人，许诺很多优惠政策，然后犹太人纷纷来做生意。等犹太人赚到钱之后这些国家马上宣布说他们不道德，把犹太人驱逐掉，然后把钱留下来。出现社会问题的时候，往往把犹太人当替罪羊。就像黑死病的时候，欧洲大量屠杀犹太人，说他们是瘟疫的罪魁祸首。

大家都读过莎士比亚的《威尼斯商人》，如果从商业的角度来看，里面的犹太人是多么信守合同的人啊，却被莎士比亚描绘成了一个无赖。

商人在这种情况下怎么办？商人无法通过赚钱本身证明自己的价值，只能通过其他方式来洗白自己辛苦赚来的“昧心钱”。在传统中国社会中，商人赚到钱之后往往回家盖个大房子，或者大量购置土地，变成一个乡绅，拼命供自己的孩子读书，指望自己孩子成为文人或走上仕途，在家乡搞点慈善事业，做个大善人。中国目前的成功商人最露脸的时候也是在慈善捐助的时候。这些行为其实都是想把自己所谓的“不义之财”用到社会道德所容许和赞许的事业之中，想让自己不光彩地挣下的家业给后代铺就一条通向光明的道路。

在利他主义和集体主义道德下，商人对社会的贡献和社会对商人的评价严重背离，这种背离的纠正只是在步入近代的过程中才逐步实现。从文艺复兴开始人们转变了思路。有一个人文主义者阿尔贝蒂大胆说出一句话：“神也和人一样鄙视穷光蛋！” 马克斯·韦伯则告诉人们，“商人的天职就是赚钱”，商人只有赚钱才能感受到上帝的恩宠，才能感受到自己是被上帝选中的人。古典经济学家开始把经济人从正面的形象去界定，逐步为商人正名。社会肯定个人的私欲是和人的尊严相关的，开始把私欲正当化。商人不是为了公益而来，是为了私利而来的。基于这些才构建了近代的制度、法律等等。

“商业道德”是道德与不道德之间的灰色地带

但是问题又来了，我们近代以前几千年的时间都一直在抑制商业，抑制私欲，难道错了吗？我们老祖宗几千年都做错了，就我们对了？

这需要历史地去理解。过去的社会中有个容易分辨的商人阶层，所以只要想办法将商人隔离就可以了，而近代社会以来，人人皆商，所以我们所面临的任务是要在人人皆商的环境下确立某种秩序，既让商业为社会服务，同时又让商业不危害社会，到底我们有什么途径？

无非是两条道路：一条是自发的社会规范，一条是法律的社会规范。前一种途径是假设，我们进入了商业社会，即使公权力不以法律的手段加以干涉，人与人在交往过程当中，自然会形成道德平衡，不需要约束， “看不见的手”会自动发挥作用。后一种途径则认为必须要设定轨道，没有轨道的话，一旦将人类社会长期防范和压制的私欲解放出来，也等于放出了一头猛兽，私欲的负面影响会像洪水猛兽一样冲垮社会秩序。

道路1：自发的社会规范

按照第一条道路，自发形成社会规范是完全可能的。因为商业是在交互行为中完成的，所以只有利己是无法运作的，只有利己，就等于扼杀了利己，那就会陷入所谓的“囚徒困境”。囚徒困境模型的构建意在揭示，每个人如果都是绝对利己的，那么永远达不成合作；即使达成合作，也达不到最佳结果。体现在商业交往中，就表现为因为不相信对方，造成交易成本极高，合作很难进行，聪明的人类会因为自己的聪明而作茧自缚。

商业运营中需要寻求合作，因此利己中一定会有利他的思维，没有利他思维商业不可能进行。但是这种利他和我们一般道德当中的利他是不一样的。在商业经营中“利己是动力，利他是方法。”没有永远的敌人、没有永远的朋友，只有永远的利益。在社会宣传中，过分强调利己不会形成商业合作，过分强调利他就会吓跑商人。无论是片面强调利己还是利他，都会在商业领域形成逻辑悖论，而将商业置于死地。

那么商业中的道德有什么特征呢？

商业道德是互惠型的，回报型的。这个正好跟我们讲的传统道德完全相反，传统的道德是不求回报的。诚信经营、童叟无欺，在传统道德里都是应该做的，在商业道德中却是需要被强调的。商业道德处于“道德”与“不道德”之间的灰暗地带。今天影响许多企业的就是这种道德形态的双重性。人们进入公司的时候，会将他们道德的外衣脱下来挂在衣帽钩上，进入商场就把道德的面具撕掉了。撕裂现代社会的重要因素，就是商业道德和做人道德的纠缠。如果哪个国家可以在灰暗地带构建了自己的道德和法律，就可以说它开始进入比较成熟的商业社会，否则的话就是夹生的商业社会。

虽然商业的进行需要合作，但是具体到每个人，在没有外在惩罚机制的前提下，谁与谁可以合作，谁与谁可以短期合作，谁与谁可以长期合作？这是个大问题。为了避免囚徒困境，每个商人都要依靠自己的力量识别和分辨能够与之合作的可靠伙伴，这样不但成本巨大，而且极不稳定。

美国的学者埃里克·A·波斯纳提出过著名的“信号传递理论”。他认为，在非法律机制下，人的行为有信号传递功能，我们每天的所作所为都是在发出信号，寻找同类。比如要开公司，就需要先买个好车、穿一身名牌，这样的信号是让人相信你是有实力的，可以合作。随着社会的发展，当所有的人都可以不费力地传达这些信号的时候，就会出现信号效用递减，信号就失灵，于是需要抬高成本进行升级，这不是一个社会最正常的状态。

同时，道德属于自律范畴，缺乏惩罚机制。当一个人不道德得不到惩罚的时候，道德也会失灵。马基雅维利曾对君主说过，“当遵守信义反而对自己不利的时候，或者原来使自己作出承诺的理由现在不复存在的时候，一位英明的统治者绝不能够也不应当遵守信义。”“如果一个人在一切事情上都想发誓以善良自持，那么，他侧身于许多不善良的人当中定会遭到毁灭。”

我们如果把里边的君主换成商人也是成立的，当你生活在一群不讲信义的人当中，你坚持以道德自持，一定会毁灭。这就是自发的道德天然的缺陷。

因此，纯粹依赖道德治理商业环境，就会出现问题：当遵守道德达不到商业利己的结果，而不道德反而能够达成的时候，就会出现道德的效益递减。以至于没有人再受道德约束。如果任由这种风气蔓延下去，整个社会就会进入道德下降通道。就会进入“互害型社会”，或称“同归于尽型社会”。

道路2：法律的社会规范

怎么办？这就需要第二条道路，就是进行道德规制，或者叫“道德的法律化”。西方近代整个进程就是确立了个人私欲的正当性，把一些商业自发的道德法律化。尽管法律所维护的原则基本上是商业交易中的道德，其基本主张和商业自发的道德雷同，但是法律的好处是具有清晰性、明确性，不像自发的社会规范那样暧昧和不稳定，更重要的是法律具有可惩罚性，可以预先让大家了解各自行为的底线，事后逼迫那些破坏道德的商业行为重新回归道德的轨道。 

法律的确立和制定是实现法治的起点, 但法治中的法律必须是良法, 不能是恶法。但什么是良法呢？良法必须以道德为基础, 与道德要求保持一致。要令人们自愿地遵从法律, 这离不开一种道德文化的支持。从商业的角度而言，法律必须符合商业本质所维持的道德，而不是传统意义上的利他的集体主义的道德。

应该说，正是商业道德和符合商业社会的法律相互配合，才真正能够保证商业环境的健康、便利和稳定。如果道德失灵，一切都交给法律去应对的话，法律也会处于崩溃的边缘。

道德也好，法律也罢，都需要时间的累积

让我们带着上述理论回到现实，重新审视我们当下的社会。改革开放以来，我们培育了市场经济，法律逐步健全，但为什么中国的营商环境仍然不尽如人意呢？ 

其实道德也好、法律也罢，在任何一个文化中都需要时间进行积累和沉淀。但是中国四十年令人瞠目的发展速度，没有给道德和法律沉淀的时间。我们从农业社会快速进入工业社会、商业社会、发展为GDP第二的世界大国。我们刚熟悉了熟人社会，很快进入了生人社会，刚进入生人社会又进入无人社会，甚至政策都无法跟上市场变化。同时，目前的中国是传统与现代、国内与国外各种思潮同场竞技的时代，是利己主义和集体主义同时并存的时代，这导致我们的道德和法律始终找不到坚实的落脚点。我们可以很快地建立法律制度，但是我们很难建立起法治精神。在前所未有的发展速度面前，我们国家的政策有时候忽左忽右，莫衷一是，其实不是政策不好，是发展太快。一个政策还没有推行完成，市场已经发生了变化。这种现象传导到法律和道德层面，就会导致人们既不能很好地坚守道德、也不能很好地遵守法律。

回顾中国经济发展的历程，我们都会想到一个词叫“原罪”，原罪是《圣经》里的故事，讲述上帝如何通过契约给人类设定了最后的底线，而人类始祖又如何突破底线而有了原罪。其实，在现实社会中，我们可以说，一人无底线只不过是出现了坏人，集体无底线就会形成原罪。

当以这样的状态发展到今天，我们终于意识到道德和法律层面都出了问题，回过头来再重新呼唤市场的道德和法治的时候，发现已经积重难返。市场不良的道德状态和不良的执法环境具有巨大的惯性，很难掉头。这也就是为什么这几年我们经常看到，每当出台一项政策或法律的时候，都会标上“史上最严”这样的字眼。

我们现在希望用最严的法律来消除多年来道德上的欠账，希望用严厉的法治重新塑造道德。这不失为一条路径。但法律不是万能的。而且法律无法承受不能承受之重。法律是最后的一道防线，在它前面应该稳稳地站着道德，道德能够维持大部分的秩序，只是将个别的破坏秩序的行为交给法律去处理。但是，如果道德失灵，一切都交给法律去应对的时候，法律就会处于崩溃的边缘。本来法律是为道德补台的，但现在法律已经退无可退。本来道德是为法律提供滋养的，现在却需要法律来训化道德。当一个社会道德失灵和失去自我约束的时候，就算有再完善的法律和再完备的执法队伍也无济于事。

中国的社会性质和国情决定了我们特别注重宣传至高无上的道德，也注重创建最严的法律，但是我们太在两端下功夫，而忽略了中间大量的空白地带，甚至不太承认中间领域具有道德性。但是，只要我们承认我们已经进入了商业社会，那么就要承认，只有基于普通人性，基于我们已经到来的商业社会的本质，才能构建出更加符合基于私欲正当性的道德和法律，而其实这才是商业得以健康发展的土壤。因此，如何坚持社会主义核心价值观，同时又培育符合市场经济发展所要求的道德，同时又要构建独特的法律体系，让这三者达成平衡，是摆在当下中国的一道难题，考验着我们的智慧。

今天报告的目的，就是想和大家一起从历史和现实的角度，理解和解释商业环境下道德和法治的原理，理清一下中国目前商业环境所面临的道德和法律处境，希望大家共同努力，营造商业环境中道德和法律的正面效应，从而让道德回归其位，让法律卸下负担，迎来真正理想的营商环境。

（本文选自复旦大学法学院教授赵立行近日在复旦大学EMBA人文盛典上所做的主题演讲。）