（本文作者金善明为中国社会科学院法学研究所副研究员）

2020年刚开了个头，国家市场监督管理总局就向社会公布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《反垄断法》实施十年有余，在“预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争”方面着实发挥了不容忽视的作用，但这十年来，国内外经济社会形势发生了巨大变化，平台和商业模式推陈出新，现行的《反垄断法》在应对新经济、新问题时捉襟见肘，推进《反垄断法》修订是完善国家经济治理体系的举措。

一、进一步明晰反垄断实体规范

实体规范是认定垄断行为违法与否的准则所在。既有的文本规范原则且抽象，某些关键概念、基本逻辑以及相应的制度安排有所欠缺，给反垄断执法或竞争合规带来诸多挑战。对此，《征求意见稿》不同程度地予以回应和明确：

一是理顺垄断协议的规范逻辑。《征求意见稿》“垄断协议”部分整合了现行的第13条第2款规定并新设了垄断协议的统领性条款，试图消解垄断协议的概念性规范不明确问题。与此同时，《征求意见稿》新设了组织、帮助达成垄断协议的禁止性条款，某种程度上有助于规制实践中溢出现行规范的一些协议行为，以消解执法实践中规范供给不足问题。

二是增补了新经济条件下市场支配地位认定的考量因素。互联网领域的市场支配地位认定问题一直是世界性难题，要不要界定相关市场、界定方法如何选择、如何认定支配地位等问题始终横亘在互联网滥用行为规制之中。《征求意见稿》吸纳了《电子商务法》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中的有益规定，增补了有别于传统经济领域的一些考量因素，如网络效应、规模经济、锁定效应以及数据相关能力等。诸如此类的导入因素，能否切实有效地解决互联网滥用行为规制中的难题与挑战，仍需实践考量。

三是系统优化了经营者集中审查的制度体系。经营者集中是《反垄断法》实施以来执法机构审结案件最多的制度行为，是否获得控制权或者发生控制权转移是经营者集中申报或审查关注的重点。但“控制权”这一关键性概念在反垄断法文本规范中尚不明确，给申报或审查工作带来不少挑战。《征求意见稿》在集中审查部分增设了其定义性规范，明确了“决定性影响”在此概念性规范中的核心地位。同时，由于近来当报未报或者虽未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的情形频发，《征求意见稿》补强了国务院反垄断执法机构调查和处理的权限，以增强经营者集中审查的威慑力。此外，《征求意见稿》增设了“停钟”条款，以应对经营者集中审查过程中出现的重大事件，在确保审查工作遵循法定期限规定的同时保障集中审查的质量与效果，还能够与其他反垄断辖区的集中审查工作相协调。

四是导入了公平竞争审查制度。公平竞争审查制度旨在约束政府行为，以确保今后政府出台的各种产业、投资政策，都要以不破坏统一市场和公平竞争为前提。《征求意见稿》分别在“总则”和“滥用行政权力排除、限制竞争”部分增设了相关条款，以明确其法律地位。之所以建立并完善公平竞争审查制度，其目的在于对滥用行政权力排除限制竞争行为予以事先介入，试图将滥用行政权力排除限制竞争行为扼杀于萌芽之中。但遗憾的是，《征求意见稿》并未就此设置有效的责任条款或处罚机制，这一制度最终效果仍需实践检验。

二、完善了反垄断法实施机制

合理而健全的实施机制是法律规范得以有效实施的关键。尽管《反垄断法》在第六章明确规定了“对涉嫌垄断行为的调查”相关机制，但其存在的问题和弊端也甚为明显。现行实施机制所承载的规制范畴与《反垄断法》所调整的行为范围不一致，仅关注了传统意义上的“垄断行为”，而忽视甚至是立法者有意回避了有关“滥用行政权力排除、限制竞争”调查程序的设计，从而使得此一类行为游离于《反垄断法》第六章所规定的实施机制之外。为了避免此类行为规制程序的法律真空状态，《征求意见稿》将第六章修改为“对涉嫌违法行为的调查”并赋予了国务院反垄断执法机构调查和部分处理权限。这一执法权限调整，尽管与解决滥用行政权力排除限制竞争问题的期望相比仍有一定距离，但聊胜于无，部分赋权较以往制度设计来说已是进步。

与此同时，由于垄断行为的背后通常关涉重大经济利益，反垄断执法实践中时常遇到各类抗法阻挠行为，干扰、妨碍了正常的反垄断执法工作，但现行实施机制和执法权限对此总显得束手无策，不仅无法及时有效地制止垄断行为、恢复市场竞争秩序，更是有损法律威严和法治尊严。《征求意见稿》没有回避这一问题，在明确反垄断法执法调查措施的基础上强调“必要时，公安机关应当依法予以协助”，强化了反垄断执法工作的刚性和威慑力，从而有利于调查取证、查封扣押等措施的执行。但值得注意的是，公安机关协助反垄断执法调查工作是柄“双刃剑”。利用得好，可以增强反垄断法执法效率；但凡事得有个度，否则容易激化社会矛盾，其结果适得其反。

三、增强了垄断违法行为的处罚力度

《反垄断法》对垄断行为的责任设置不能说不重，但问题是其设置不尽合理，部分行为课责过轻，导致违法成本过低，某种程度上是放纵了违法行为。这在反垄断法修订过程中便引起了充分关注，《征求意见稿》有关责任条款的修订成为修法重点。

一是提高了垄断协议的罚款额度。针对垄断协议行为，《征求意见稿》根据过往实践和处罚案件作了区别对待：对于上一年度没有销售额的经营者，可以处五千万元以下的罚款；对于尚未实施所达成的垄断协议的经营者，将其处罚额度由以往的五十万元提高至五千万元；对行业协会违法组织实施垄断协议的，将其处罚额度由以往的五十万元提高至五百万元。但起算年度、销售额计算范畴等问题，《征求意见稿》并未明确，使得反垄断执法工作在此方面仍处于灰色空间之中。

二是提高了经营者集中相关违法行为的处罚力度。《反垄断法》对违法实施经营者集中行为的处罚力度过轻，仅规定“可以处五十万元以下的罚款”，其结果不仅没有有效引导经营者申报，相反纵容了当报未报情形频发。为此，《征求意见稿》对经营者集中相关违法行为的责任设置进行了调整，首先明确规定“应当申报而未申报即实施集中的”、“申报后未经批准实施集中的”、“违反附加限制性条件决定的”、“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”等情形皆为违法，应予处罚；其相应的罚款额度有以前的限额“五十万元以下”调整为“处上一年度销售额百分之十以下”，与垄断协议和滥用行为的罚款机制相一致。

三是增设了刑事责任援引条款。《反垄断法》实施以来，有关垄断违法行为的处罚过轻问题，一直是个热点话题。《征求意见稿》对此也作出了回应并增设“构成犯罪的，依法追究刑事责任”相关条款。从形式上来说，这一规定相对于《反垄断法》来说确实是新设，但由于罪刑法定是刑法的基本原则，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”是其基本要义。因此，犯罪与否、犯罪行为的构成要件和刑罚处罚设置等，均须由刑法予以明确规定，否则不得定罪处罚。因此，从这个意义上来说，《征求意见稿》是否设置刑事责任相关条款并不重要，只要《刑法》对相关垄断违法行为作入罪处理了，那么也就自然涉及刑事责任问题了。不过，在当前情况下，《征求意见稿》新设这一款具有一定的导向性作用。

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