就半个世纪以来的美国政治而言，保守派可以说玩了一个大大的把戏。他们成功抗击了最高法院，对其判决、积极角色和非民主性质多有不满，并许诺要安插保守派大法官。这一许诺在政治上收效显著，多年来巩固了共和党及其候选人背后的保守主义基本盘。所谓把戏是指：保守派其实一直牢牢地控制着最高法院。尼克松总统成功提名了四名保守派大法官之后，亲自由派的沃伦法院就从美国政治中永远消失了。自那时以来，保守派至少都能控制九个大法官席位中的五个。

大多数美国人对此一无所知。他们对相应的后果也缺乏意识。相反，他们听到和读到的都是自由派如何把持了最高法院，诸如最近几十年来在有关同性恋群体的宪法权利等少数领域的高调姿态。这些案例确实重要，但只是例外而已；过度关注例外就会忽视常态。亚当·科恩（Adam Cohen）的新书《最高不平等：最高法院的五十年之战打出了一个更不正义的美国》（Supreme Inequality: The Supreme Court’s Fifty-Year Battle for a More Unjust America）就旨在评估保守派控制最高法院五十余年的种种后果。科恩广泛地考察了宪法和制定法，从学校拨款到刑事司法均有涉及，它们都或多或少地联系到法院的右转如何让美国变得更不平等这一主题。这本书大体上堪称一曲自由派的悲歌，对诸多可能令美国更趋公正、平等和人道的机遇之消逝表达了惋惜，如果尼克松总统以来的右转没有发生，事情原本可以是另一个样子。

尼克松运气不错。他提名了四名大法官，而卡特总统则颗粒无收。但这不仅是运气。与参议院多数党领袖米奇·麦康纳（Mitch McConnell）在半个世纪以后驳回梅里克·加兰德（Merrick Garland）的大法官提名相似，尼克松在宪政问题上采取强硬手腕，设法令好几名自由派大法官退了职。在艾伯·方特斯（Abe Fortas）一案中，尼克松的胜利使其争得了四个关键职缺中的一个，为其提名保守派大法官铺平了道路。其余机遇则属于常态范围，如恰好有大法官退休等。

科恩新书的最惊人之处或许是，看似只是一个历史脚注的契机，竟然在相当程度上担当了整个故事的支柱，成了理解半个世纪的美国宪政与法律的关键。全书都在不断回到这个点。例如，在1970年的丹德里奇诉威廉斯案（Dandridge v. Williams）中，法院裁定各州为给予大家庭的福利收益设定上限是合宪的，其后果就是孩子较多的家庭得不到额外的钱了，科恩讨论此案时引用一系列数据表明，此举令更多孩子陷入了严重贫困。他还补充道，“这些更趋贫苦的家庭极可能没有意识到最高法院在其生活中所扮演的角色，譬如沃伦法院带来的益处他们也是不知道的——或者如果尼克松总统没有让方特斯法官离开最高法院的话，他们就有可能获得上不封顶的福利收益。”

科恩讨论的大部分案例对相关领域的律师和法学教授都耳熟能详。但科恩的想法是把这些故事讲给更广泛的读者听。就此而言，这本书是成功的。

至于它不成功的地方，是没能有力地说明法院的右转与该书标题的关联：解释美国日益强化的不平等。第一章对保护穷人的法院判决之兴衰有出色的梳理。但它在解释法院何以偏离了原本保护穷人权利的谋划时，却没有真正告诉我们过去半个世纪以来这个国家的不平等状况为何发生了火箭式的攀升。科恩对法院减少选举财政规制如何葬送了工会及放纵了富人的政治权力的探讨有一定的深度。然而全书几乎见不到讨论诸如反垄断法的篇章，该法的主旨从“保护竞争”向“确保消费者能买到廉价商品”的转变，或许在相当程度上助长了我们目前生活于其中的这种高度垄断、赢家通吃型经济格局。

科恩在书中多处指出，法院已经太过积极，所谓积极是指废止了一些正式施行的法律法规。在别的一些部分，他又提出法院还不够积极——例如在保护穷人或具种族主义色彩的刑事司法体系的受害者等方面。科恩对于深究这两类批评似乎没有特别的兴趣。该书的立意不在于此。

公允地讲：法院的立意也不在于此。过去五十年来，美国最高法院早就偏离了沃伦法院的法理思想，悄然放任了学校拨款的极大不平等，更频频挫败旨在推进校园种族融合的立法举措。这是一家在宪法的模糊和灰色地带确立新权利的最高法院，各州藉此可不受《投票权法案》的节制，大企业也无需为受其伤害的人群支付高额罚金。占主导地位的论题不是司法上的能动主义或克制主义；不是语境主义或原旨主义；不是实用主义；不是任何可冠以“主义”之称的、具有融贯性的法理哲学。主导性的论题其实是：最高法院的高层政治及其宪法政治，反映出向最高法院安插中意人选乃是共和党政治活动的一大重心，且它多年来屡次得手。科恩的书把这个故事讲得直白而出色。

从这个角度看，《最高不平等》就是当代的《美国最高法院内幕》。准确地讲，我的意思是科恩这本书与鲍勃·伍德沃德（Bob Woodward）以及斯科特·阿姆斯特朗（Scott Armstrong）1979年出版的、考察最高法院内部运作机制的《美国最高法院内幕》一书其实截然不同——前者更契合于我们当下的极化状况。后者考察的时代与科恩新书相同，都是1960年代后期至1970年代前期这一关键时段，即沃伦法院的衰落与尼克松法院的兴起。《美国最高法院内幕》运用内部资料，呈现了法官个人的盘算与习气，以及历史的意外与偶然，对于美国宪法政治之基本格局的变迁则着墨不多。科恩的书恰好与之相反。他对阴谋诡计与机缘巧合这些内部秘闻不太关心，而是直接把法院判决摆在了我们面前。全书几乎没有用到任何内部资料。它对各种内幕大戏也闭口不谈。在科恩看来，大戏业已表达在一系列判决意见中。该书的故事性比《美国最高法院内幕》单薄得多。但它有一个突出的优点：受益于多年以后的后见之明，它距离真相更近一些。

故事基本是这样的：尼克松时代以来，美国的最高法院变得和整个国家一样极化了，保守派掌控了关键的五个投票权。这个故事没有一一解释过去五十年来最高法院的所有判决。但它照顾到了关键判决中的大多数，包括其中非常著名的与相对而言不那么受关注的，最高法院正是藉此而渐进地、几乎不动声色地推倒了美国在其历史上唯一重要的时期——最高法院与穷人及诸多边缘人群站在一起的时候——所取得的诸多成就。

作者Joseph Fishkin系德克萨斯大学奥斯汀分校马尔斯·麦克林法学讲席教授。

（翻译：林达）