美国人对自己的权利有很强的意识。9月，80岁的罗科·萨皮恩扎在纽约一家酒吧里与行使“权利”不戴口罩的顾客发生冲突，遭到致命袭击。萨皮恩扎并不是唯一一个因为所谓权利而死的人。在上世纪90年代，有七人死于针对堕胎提供者的袭击，自2000年以来又有四人死亡。

即使在没有爆发直接人身暴力的地方，美国人关于权利的辩论也很少以妥协告终。更糟糕的是，这些辩论是撕裂的。人们倾向于争论平权行动、言论自由、枪支和宗教自由，好像只有一方有重大利益。将一个问题定格为与权利相关，往往会导致赢家通吃，增加风险。

堕胎问题展示了美国权利话语的严重撕裂。在20世纪70年代初，西德和美国的法院都在努力解决这个问题。二十年来，德国的宪法法院、议会和几个州达成了立法上的妥协，竭力承认和解释各方严肃的道德关切。相反，美国则将堕胎问题交由联邦法院处理，这并没有缓解社会冲突。如今，美国遗留下的是最高法院提名的激烈争斗、明显两极分化的联邦法官队伍，以及在堕胎问题上观念的长久不一致。

对美国关于权利的不健康对话的抱怨，可以追溯到20世纪90年代。法学教授贾马尔·格林在他的著作《权利的弊端：为什么我们对权利的迷恋正在撕裂美国》（How Rights Went Wrong: Why Our Obsession With Rights Is Tearing America Apart）中谈到了这段历史。他不只赤裸裸地描述了病理症状，而是开出了一个全新的药方。他对美国功能失调的权利文化进行了抨击，观点不仅吸引人，甚至令人激动。不过，他提出的解决方案也存在逻辑漏洞，很难服众。

格林观察到，在宪法通过时，政治精英们对于权利就已经存在分歧，但他们的分歧与当代的争论完全不同。最初的宪法草案中只提到了几项权利，只是因为帕特里克·亨利等反联邦主义者的抗议才加上了《权利法案》。这些权利只适用于联邦政府，而非各州。这些权利也不太注重为个人赋权，而更注重加强地方控制机构，如州民兵、教会和陪审团的权利。权利维护的是地方主义，而不是个人主义。

为了解释现代的困境，格林把矛头指向了一个意想不到的罪魁祸首。1905年，波士顿著名律师、哈佛大学教授、最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯为洛奇纳诉纽约案写了一份反对意见。洛奇纳案在律师中很有名，因为该案法院在宪法的正当程序条款中确定了“合同权”，并认为纽约的劳动法规侵犯了工人和企业主签订任何合同的权利。洛奇纳案以及类似的判决破坏了许多州的进步改革，霍姆斯对合同权的概念嗤之以鼻。他在没有分析被挑战的法律细节的情况下，就坚持维持州法律。

格林认为，霍姆斯的洛奇纳案意见开启了一个时代，联邦法院在分析权利问题时，只关注权利是否存在的抽象法律问题，而忽略了更基本的事实问题，即个人是否受到政府行为的伤害或帮助。格林说，法院使用了霍姆斯的分类和抽象方法，而不是试图解决案件当事人之间具体的人性冲突。

格林认为这是一个大错误，也是法院处理权利纠纷的一个重要转折点。他憧憬着加拿大、英国和印度的宪法法院采取的更基础、更注重事实的方法：“比例性”审查。包括对一项权利的实际利害关系，以及政府侵犯该权利的理由的性质和完整性进行细致的司法审查。这种方法要求法官权衡案件各方的利益冲突，而不是选择忽视。

在接受律师培训之前，格林是《体育画报》的记者，这一点在他优美又讽刺的文风中体现了出来。但有时候，他的讽刺又显得用力过猛。当格林纯粹发挥他作为故事讲述者的技能时，“权利如何出错”的论述就非常完整。新任命的联邦法官们都应该阅读他对1973年刘易斯·鲍威尔大法官维护得克萨斯州教育系统资金的意见的驳斥。他认为鲍威尔无视了一个明显的平等问题，将墨西哥裔美国人的孩子贬去害虫肆虐、人手不足、设备不良的学校接受教育，却为白人孩子保留了资金充足、设备完好的学校。

然而，他的核心观点是，美国的宪法权利体系仅仅是因为霍姆斯才出了问题，或者可以通过比例性审查来修复，这很难令人信服。霍姆斯并不是格林想象中那种倡导抽象的、不分析上下文的法官。霍姆斯为法院提出的最有影响力的主要意见，涉及第五修正案中反对政府无偿“夺取”私人财产的权利——即反对国家征用的权利。这个意见与上下文联系极为密切，恰恰抵制了高深莫测的抽象论述。在该案中，霍姆斯认为政府对财产的管制已经越界，“越界太远”就成了一种不被允许的“夺取”，这句话正是启示人们仔细探究有关具体法规的事实。

界定当代宪法权利的法律规则也不像格林所说的那样机械和对上下文不敏感。他的作品令人遗憾的遗漏之一，是忽视了调查和刑事审判期间嫌疑人的权利。这个话题他只写了半页的篇幅。然而，宪法规定的刑事程序是非常平衡的。例如，第四修正案中关于不合理搜查和扣押的案例，经常会涉及一个基于事实的问题，即警察的行动是否“合理”，是否考虑到了各种情况。在制定第四和第五修正案刑事诉讼规则的例外情况时，法院倾向于同时评估对个人权利的危害和政府行动的好处。不过，这种“比例性”审查并没有给犯罪嫌疑人带来任何好处——而是恰恰相反，正如“Black Lives Matter”提醒我们的那样。

我们也不清楚权利问题上的两极分化是否真的如格林所言，是法院自我阐释的结果。例如，最高法院在罗伊诉韦德案中的判决，是在政党制度更广泛地调整和保守主义运动转型的背景下发生的。这些发展在德国都没有确切的相似之处。现代关于堕胎的冲突可能是这些更广泛的政治发展的结果。最高法院的作用可能比格林所说的更小。

事实上，如果最近的经验提供了任何指导，那就是美国人不需要法院来引发暴力和棘手的权利冲突。这就是罗科·萨皮恩扎的死亡和其他暴力事件的悲惨教训，这些暴力事件都是因为强制口罩令而产生的，也并没有法院提起诉讼。同时，并非所有权利的法律解决都会引发有害的冲突。想想同性婚姻日益增长的（尽管还很不完整）接受度吧。

当涉及权利问题时，美国人在没有法院介入的情况下也会两极分化。如格林所言，错不在我们的司法明星。于是，更令人沮丧的事实是，我们只能怪自己。

本文作者Aziz Huq在芝加哥大学教授法律，是《如何拯救宪政民主》的合著者。

（翻译：李思璟）